工程法谭 | 中国工程专家证人法律渊源评述（001）
2021/6/11
中国工程专家证人法律渊源评述（001）
谭敬慧
【本期看点】专家证人 分类与渊源 国内外仲裁规则 如何产生
【内容背景】2021年中国工程专家证人首届认证会演讲
【工程法谭001】整理人：张梓瑶
众所周知，工程纠纷的解决与工程技术问题唇齿相依，鉴定成为工程案件的家常便饭，如何提高工程案件的法律工作质量和效率，成为行业关注的问题。专家证人机制是否可以解决工程纠纷的这个痛点，有必要为之，为此评述如下。
01、外国法背景
证人这一名词起源于古希腊，称为“martis” 和“martyr”，其意为见证殉道者的人，指受迫害的基督徒依赖别人的陈述回忆来证明自己是忠于信仰的。
近代英美法系将证人分为普通证人和专家证人，普通证人具有非替代性，专家可以具有可替代性。
这里，普通证人指以其感觉器官对案件事实的感知而作证的人，《牛津高阶英汉双解词典》将普通证人归为以下含义：第一，案件事实的亲历者；第二，如实作证的人；第三，见证人。
专家证人则是在普通证人的基础上发展而来，根据美国的《联邦证据规则》702条，“<Federal Rules of Evidence> rule 702:a witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if:”《元照英美法词典》对专家的定义是“通过教育或经验等而获得在某一领域普通人所不具有的专门知识或技能的人。”1999年的《英国民事诉讼法规则》第35.3条规定“专家的职责，在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序涉及的问题。” 学理上，胡祖平和马卫国先生提到，“专家证人指在诉讼活动中，由公诉人、刑事诉讼当事人、辩护人、诉讼代理人，民事、行政诉讼中双方当事人、诉讼代理人申请聘请的具有专门知识或专业技术和经验的，能够对鉴定意见提出意见，或者能够解决案件涉及的专门性问题的人。”
根据前述介绍，本文提及的工程专家证人，则可以理解为具有工程领域的知识、经验、技术且具备专业资格的人，他们所做的评述、陈述可以用于证明相关专业技术性问题。
02、中国法渊源
在争议解决中，无论诉讼还是仲裁，都有着运用专家证人的实践。在民事诉讼争议中，多采用“有专门知识的人”的概念。
我国最早规定在2002年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（“《证据规则》”）将“有专门知识的人”的概念引入国内。第61条规定，“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”
2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”本条规定“有专门知识的人”，则为学理上普遍认定的专家证人，这也可以作为专家证人制度首次在中国的法律渊源确立。但此时并未对专家证人的具体程序进行规定，缺乏实操性。
直到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（“《民诉解释》”）的出台，丰富了具体程序的规定。《民诉解释》第122条规定，“当事人可以依照民事诉讼法第79条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”此条规定了如何提出有专门知识的人出庭和其性质是当事人陈述以及相关费用的承担。
同时第123条还规定，“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”此条是对有专门知识的人可以询问与对峙的规定。
2017年修订的《民事诉讼法》第79条延续了之前对于“有专门知识的人”的总括性规定，直至2020年修订的《民诉解释》第122条、第123条也未做调整。
而2019年修订的最高法院《证据规则》则对有专门知识的人的作用进行了进一步规定，即第83条规定，“当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。人民法院准许当事人申请的，应当通知双方当事人。”此条对有专门知识的人的申请内容进行了规定。进一步的，第84条规定，“审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。”也是对专门知识的人询问对质的规定。
在此期间的民事诉讼制度发展过程中，通过积累实践经验，促进了专家证人制度不断完善与发展，截止到目前，尤其对于需要专业技术知识的工程纠纷案件的处理，积攒了大量专业技术法律事项的实践需求。
03、仲裁庭实践
在现有的仲裁规则中，大部分是采用了专家的说法，并未直接采用专家证人的术语。
2017年的《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第34条规定，“(1) 经商当事人，仲裁庭可以指定一个或多个专家，就仲裁庭确定的特定问题向仲裁庭出具书面报告。(2) 在收到仲裁庭指定专家出具的报告后，仲裁庭应将报告副本发送当事人，并给予当事人就报告提 交书面意见的机会。(3) 应一方当事人的请求，仲裁庭应当给予当事人机会，在庭审时对仲裁庭指定的专家进行盘问。” 此条规定了仲裁庭有权指定专家出庭发表意见。
2018年的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》第25.1规定，“To assist it in the assessment of evidence, the arbitral tribunal, after consulting with the parties, may appoint one or more experts. The arbitral tribunal may meet privately with any duty appointed expert. Such expert shall report to the arbitral tribunal, in writing, on specific issues to be determined by the tribunal. A copy of the expert’s terms of reference, established by the arbitral tribunal, shall be communicated to the parties.” 此条也表明仲裁庭可以指定专家。
贸仲早期的仲裁规则也对专家进行了规定，为专家证人机制的引入提供了依据，早在1994年的《中国国际经济贸易仲裁委员会规则》第39条规定，“ 仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。”首次提出“专家”的概念。而最新2015年的《中国国际经济贸易仲裁委员会规则》第44条延用了此概念，“（一）仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或自然人......”1996年的《北京仲裁委员会仲裁规则》第28条引入专家的概念，“ 不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序进行的情况。”
而2019年的《北京仲裁委员会仲裁规则》第26条继续延用规定了专家的保密责任，“不公开审理的案件，当事人及其代理人、证人、仲裁员、 仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、本会的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序进行的情况。”
深圳国际仲裁院也较早地在仲裁规则中引入了专家的机制，如1996年的《深圳仲裁委员会仲裁规则》第55条规定，“......仲裁庭对案件涉及的专门性问题认为需要向专家咨询的，可以向专家咨询。”引入了专家咨询的规定以及第58条“根据当事人的请求并经仲裁庭同意，或者根据仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭，被咨询的专家也可以参加开庭。经仲裁庭许可、当事人在开庭时可以向证人、鉴定人、专家和勘验人提问。”对专家出庭及提问的规定。而最新的2019年的《深圳仲裁委员会仲裁规则》除了第44条延续了引入专家的机制外，第45条更是进一步对专家进行了规定，“（一）仲裁庭认为有必要，或者当事人提出请求且经仲裁庭同意的，仲裁庭可以决定聘请专家进行鉴定、审计、评估、检测或咨询，并提供专家报告。（二）仲裁庭可以通知当事人在一定的期限内共同选定专家；当事人不能达成一致的，由仲裁庭指定。（三）当事人应当按照约定或仲裁庭决定的比例预交专家费用。当事人不预交的，仲裁庭有权决定不进行本条第（一）款的程序。（四）专家报告副本应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。仲裁庭认为有必要，或者根据当事人的请求，可以通知专家参加开庭，并就专家报告进行解释。”对专家证人的委任，缴费等程序性事项都做了规定。
籍此，仲裁机构针对具有专门知识的人更多地采用了“专家”的概念，但有一些仲裁机构对具体细节等规定尚欠缺较多，需要不断完善进步。
04、写在后面的话
专家证人即为在专门方向有相应的学习或研究经历，拥有专门技术，可以辅助法庭或仲裁庭处理专门问题，亦即处理法律问题或技术性问题的人。纵观国内外规则与习惯，专家证人的选任主要有三种方式，由当事人委托专家证人，也可由法院指定专家证人，也可由双方当事人共同选择专家。 随着经济社会的不断发展，争议解决变得多样化、复杂化，尤其工程纠纷领域有着众多复杂的专业性问题需要有专业人士辅助解答，工程专家证人的出现与普及为纠纷的解决提供了便利和效率，也当然地促进了社会矛盾解决的公平与正义。
来源：星空建设法律瞭望 作者：谭敬慧