工程法谈 | 中国工程专家证人资格要件之构建探析(002)
2021/6/11
中国工程专家证人资格要件之构建探析
— 写在造价工程师亮相前台之际
谭敬慧
【本期看点】资质取消 资格要件 专门知识要件 公正要件 宣誓 对法庭负责
【整理协助】张梓瑶
前言
国务院2021年7号文来了，取消了工程造价咨询企业甲乙级资质的认定，对于工程造价纠纷处理中的鉴定人，一个全新的问题产生了，如何选择一个企业鉴定人或者自然人鉴定人？工程造价的专家证人，真是适逢其时。
01、外国法部分背景研究
在美国的一个案例中，法官认为“The experts are not permitted to testify on matters that are believed to be “within the common knowledge of the jury.” ① 专家（意指专家证人）不是对常识的事情进行作证，而是用其专业知识阐述专业的问题。此外，大多数法院认为专家证人可能对审判者产生不当的影响，② 如何让专家证人公正地发表意见也是法庭所关注的问题。因此，想成为好的专家证人需要具备相应的资格条件。纵观国外法，对于专家证人的资格要件分为两个基本方面，一个是专业知识资格要件，一个是公正性资格要件，缺一不可。
英美法系中，基于当事人主义审理的理念特点，为了最大限度地尊重双方当事人的意思自治，对于专业知识资格要件的规定，一般范围很广。根据美国《联邦证据规则》702条规定，“<Federal Rules of Evidence> rule 702:a witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience,training,or education may testify in the form of an opinion or otherwise if；”只要求专家证人具备知识、技能、经验、训练以及教育上的资格即可，未对其资格做专门的限制，只关注是否熟练地掌握专门的知识，但并不关心通过何种途径取得相应资质。③ 而对于公正性要件的规定，则提出专家证人的职责是协助法庭，对法庭负责，不能成为当事人的枪手。
反观大陆法系则和英美法系有所不同，对于专业知识资格要件，大陆法系对于专家证人的要求颇高。有中国学者认为，需要具备两方面的条件：第一，在专门领域里具有专业知识，能够解决专业问题的人。第二，具备相应领域鉴定资格的人。这实际上对专家证人的资格要求更为严格，对资质有明确的限制和要求。④ 如1994年修改的《德国刑事诉讼法典》中第85条对专家证人进行了规定，“为了证明过去的事实、情况需要询问具有特别专门知识的人员时，适用关于证人的规定。”本条内容规定了专家证人需要具备专门知识。而85条专家证人的规定是在第七章鉴定人、勘验的篇章下的，根据法理，专家证人也应当在相应领域具有鉴定资格的人。对于公正性资格要件的规定，大陆法系更倾向于让法官行使职责促使专家保持中立。
02、中国法部分现状研究
如上篇所述，我国民事诉讼对于专家证人的规定主要体现在《民事诉讼法》、《民事诉讼解释》、《证据规则》中，确立了专家证人制度，规定了具有专门知识的人出庭、询问对质、申请内容等。在部分仲裁机构的仲裁规则中规定了可以申请“专家”来促进案件推进。如何才能成为具备专家证人身份特征的人，专家证人应具备何种外在资格与内在品质，无论是中国目前的诉讼还是仲裁，尚未对专家证人的资格要求有明确规定，即无对专业知识有明确要求，也未对通过何种途径取得资质进行规定。
于工程纠纷而言，专家的专门性构成相对复杂，包括专门性技术问题的分类多样化，如何衡量专家的技术认知能力和经验过往，并无系统的标准，更谈不上竞争性筛选，法律的雾里看花状态，必然导致专家证人在应用中的不如意，并且可能会造成对专业问题可信度的降低，不利于辅助法官审理案件，故称专家证人的认知途径与条件势在必然。
03、资格要件之构成
这里笔者结合个人的理解与体会，结合工程专家证人的出身与使命，总结了4个方面的要件，也就是专门知识要件、专门技能要件、经验成果要件、公正性要件，以下分述之：
（1）专门知识要件
前面提及外国法对专家证人的专业知识是有要求的。笔者认为，如何判断专家证人具备知识资格要件，首先要关注是否具备专门性知识，需要关注一些相关的因素。有学者Joanne Ross Wilder认为“Experts need not be qualified in all ways.” 专家无需具备所有因素。⑤ 笔者从工程案件的专门性难点出发，对于法庭难以直接作出判断的问题，由专家来予以诠释，该类专家应当具备的基本专门知识有两个方面：
第一，有相应的教育与培训基础。此处的教育是一个宽泛的概念，不局限于某个固定模式，可以包含学科教育学习，也可以包含技能性培训学习，确定该种教育要件是否成就的标准，是与出庭案件的待证专门问题的关联性与必须性，当然位阶性越高越好。不必限于大学学习的经历，也可以是在社会上针对性的教育机构学习等，但必须是与庭审案件相关的专业知识的教育经历。通常会通过参加过学习的时间和时长来综合判断。正如学者Longenecker.R认为“Ask him to state the educational institutions he has attended, the length of time and studies pursued; if he has given any instruction, state the time, place and period.” ⑥
第二，有相应的职业资格。⑦ 就如同成为医生，需要医士的执业资格证，在专门科学领域，如果能有社会行业交易活动中的相应资格证，应该成为要件之一，这里的执业资格也是广义的，除了职业资格和执业资格，还有会员资格，专家顾问资格等。如工程造价方面的专家，尽管取消了企业的造价咨询资质，但是造价工程师的执业资格证书还是需要具备的个人执业条件。同样地，不能忽视的是，存在执业资格等级的问题。在美国司法实践中，即使有职业资格也可能遭到挑战。比如某类造价方面的专家，如果被对方律师发现是两年前刚拿到的造价工程师资格证，可能会被质疑其可信性。⑧
（2）专门技能能力要件
技能是指技术性能力，英文可以对应“technical ability”，也就是运用知识与经验，通过一定工具与逻辑思维加工合成，完成认知或实现其他客观目标的本事。这个能力是对于专门性人才而言的，就如建筑学院的学生，四年本科学习甚至再加上硕士和博士的研究学习后，满腹学问，但是从未生产过一张图纸，从未参与任何一个工程项目从图纸到建筑物的生产，那一定是不具备技能性能力的，因此由这个人来担任工期管理的专家显然是不合适的。
（3）专门经验与成果要件
还有一些相对弹性的因素也可以用来考察专家证人的能力程度，这里面比较典型的就是是否有实践经验、有无相关科研成果、相关学术文献的参与程度、是否有类似出庭经历等方面，这些因素的考察会对专家意见的证明力产生影响，但不能成为否认其具备专业知识资格要件的理由。⑨
（4）公正性资格要件
专门知识与技能要件是判断专家是否有能力成为专家证人，而公正性资格要件则是判断专家能否做一个合格的专家证人，这是专家证人走上法庭或仲裁庭之前的宣誓性要件。公正性资格要件要求专家证人具有公正性且避免偏离。学者刘慧认为“从法律的角度讲，法律希望专家证人是公正的教育家（educator），而不是辩护人（advocate）。”⑩ 而现实中，想要做到公正不偏离着实不易。争议诉讼的偏向性决定一方当事人在申请专家证人的时候希望挑选的专家是帮自己发言，而不是辅助审判者，保持公正客观。⑪ 为了保障专家证人的公正性，国外一些做法值得我们借鉴。
澳洲《新南威尔士民事诉讼规制》包含了专家证人的行为规制。⑫ 其第2条是一项关于专家对法院的公正义务的基本声明：“(1)An expert witness has an overriding duty to assist the court impartially on matters relevant to the expert witnesss area of expertise. (2)An expert witnesss paramount duty is to the court and not to any party to the proceedings (including the person retaining the expert witness). (3)An expert witness is not an advocate for a party.”⑬ 该条要求专家证人是协助法庭，帮助法官查明案件事实的，不是当事人的辩护人。第5条要求专家证人确定其数据的充分性，“（2)If an expert witness who prepares an experts report believes that it may be incomplete or inaccurate without some qualification, the qualification must be stated in the report.(3)If an expert witness considers that his or her opinion is not a concluded opinion because of insufficient research or insufficient data or for any other reason, this must be stated when the opinion is expressed.”⑭ 此条是要求专家证人严谨、公正地提供数据和作证。
英国《刑事诉讼规则》第33.2条规定，“（1）专家必须通过在对其专业知识范围内的事项提出客观无偏见的意见，来帮助法庭实现更高的目标。（2）这个职责要高于对其作出指示和支付报酬的诉讼一方所负的义务。（3）这个职责包括专家对专家报告中作为证据的部分或作出的陈述作出意见改变，需要通知所有诉讼方和法庭的义务。”此条也是对专家报告及出庭陈述意见作出严格的要求。
虽然国外法律规则对于公正性资格要件都做出了规定，但这些规定更多强调的是理念与原则，对于具体如何判断某种行为或相互关系会被认定为非公正陈述，以及相应之法律后果并未具体规定。
因此，鉴于我们国家每年都会有大量的工程纠纷案件面临处理，我国的法律机构或行业机构可以某类案件作为突破口，比如工程结算案件，建立工程专家证人的公正性资格要件的具体规则，其中借鉴国外关于专家证人公正义务的规定，丰富我国工程专家证人公正性资格要件方面的法律规定，这也是选择适用专家证人机制的首要伦理问题。
04、写在后面的话
工程专家证人在我国属于新鲜的事物，尽管10多年来已经引入相关概念，但对于其资格要件的规定存在缺失。我们在吸取外国对于专家证人资格要件的经验上，结合我们自身的特点，制定出适合我们国家工程行业特质的工程专家证人资格要件规定，将极大促进工程专家证人制度在中国的推广。
引用资料
①See Collins v. Zediker, 218 A.2d 776(pa.1966)
②Bronstein, Daniel A.. Law for the Expert Witness, Taylor & Francis Group, 2011.
③胡祖平、马卫国：《中国专家证人制度构建》，浙江大学出版社第2019年版，第159-160页。
④胡祖平、马卫国：《中国专家证人制度构建》，浙江大学出版社第2019年版，第159页
⑤Joanne Ross Wilder, Choosing the Right Expert Witness (1990) 12(4) Family Advocate44.
⑥Rolla R. Longenecker, Some Hints on the Trial of a Lawsuit (The Lawyers co-operative publishing company., 1927)
⑦刘慧：《英美法系专家证人与专家证据研究》，中国政法大学出版社第2018年版，第128-129页
⑧房保国：《专家证人制度研究》，中国政法大学出版社第2020年版，第89页。
⑨刘慧：《英美法系专家证人与专家证据研究》，中国政法大学出版社第2018年版，第130-131页
⑩刘慧：《英美法系专家证人与专家证据研究》，中国政法大学出版社第2018年版，第131-132页
⑪刘慧：《英美法系专家证人与专家证据研究》，中国政法大学出版社第2018年版，第137-138页
⑫EXPERT WITNESS CODE OF CONDUCT (New South Wales Law Reform Comm’n 2005).available at http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/lrc/lllrc.nsf/pages/LRC-rlO9appF.
⑬《新南威尔士民事诉讼规则》第2条：1.专家证人最重要的责任是在涉及专家证人专业领域的事项上公正地协助法庭。2.专家证人最重要的责任是对法庭负责，而不是对诉讼程序中的当事人负责（包括雇佣专家证人的人）3.专家证人不是当事人的辩护人。
⑭ 《新南威尔士民事诉讼规则》第5条，“2.如果准备专家报告的专家证人认为，没有某种条件的话，数据可能不完整或不准确，那么要在报告中陈述该条件。3.如果由于不充分的研究或数据或其他原因，专家证人认为他意见不是结论性意见，应当在表述意见时予以声明。
来源：星空建设法律瞭望 作者：谭敬慧