作者：魏飞 代群 上海市协力律师事务所
摘要：本文作者从法律角度探讨了2013版《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》的性质及新清单计价规范中的默认条款对发、承包双方产生强制效力的要件等，并通过实际案例解释了当发、承包双方的施工合同约定违反了清单计价规范的强制性规定时，施工合同是否继续有效。
关键词：施工合同 工程量清单 发包 承包
2013年4月1日起正式实施的《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》（以下简称“新清单计价规范”），借鉴和吸收了大量的部门规章、施工合同范本中的强制性条文和默认条款，此次修订的清单计价规范，更加注重公开、公平、公正，针对目前建筑市场存在的众多签证难、请款难、结算难等问题，出台了更加直接、明确、操作性高的规定，有助于我国建筑市场的健康发展，也有助于平衡发、承包双方的利益。然而，笔者在为众多施工企业举办讲座或培训时，发现很多施工企业及项目负责人并未能够正确认识该清单计价规范的效力，对于该规范中的众多强制条文及默认条款的效力认定，仍存在着一定的误区。笔者现从法律的角度，就施工企业中经常存在的关于2013新清单计价规范中的强制条文及默认条款的效力认定的疑问及误区进行简单阐述。
2013版《建设工程工程量清单计价规范》属于怎样的规范文件，发、承包双方签订的施工合同约定违反该清单计价规范的规定时，发、承包双方是否应当继续履行合同约定？
依据我国合同法第52条第5款的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，该条款的意思是，合同必须且只能是违反了法律、行政法规效力性强制规定才可能导致合同无效，违反其他强制性规定，如地方性法规、部门规章、地方政府规章等，均不会导致合同无效。
因此，发、承包双方签订的施工合同约定与清单计价规范存在冲突时，是否会导致合同无效，首先需要看清单计价规范到底是不是属于法律和行政法规的范畴。
1、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》属于部门规章，而非法律、行政法规的范畴。
我国的规范文件主要分为法律、行政法规、地方性法规和部门规章、地方政府规章等。区分一部规范文件是属于法律、行政法规还是其他规范性文件，一个比较直观的方式是看该文件到底是由哪个机关制定的。根据我国宪法和立法法的规定，法律只能由全国人民代表大会或其常务委员会制定，一般由国家主席通过主席令颁布实施。例如《中华人民共和国招标投标法》，该法为第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，由全国人大常务委员会制定，属于法律的范畴。而行政法规是由国务院制定的，一般由国家总理通过国务院令颁布实施，例如《中华人民共和国招标投标法实施条例》开篇的国务院令中注明该条例由2011年11月30日国务院第183次常务会议通过，该条例由国务院制定，属于行政法规。部门规章是指国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布的命令、指示和规章。《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》为2012年12月25日，由国家住房和城乡建设部会同国家质量监督检验检疫总局联合发布，属于由国务院部委颁布的规范，因此，该计价规范是一部部门规章。
2、发、承包双方的施工合同约定违反了清单计价规范的强制性规定时，施工合同有效，双方应继续履行合同。
正如上文所述，由于清单计价规范属于部门规章，而非法律、行政法规，其对双方的发、承包关系并不具有强制约束，双方施工合同约定违反清单计价规范的规定时，也不会导致合同的无效，发、承包双方应继续履行施工合同约定。笔者列举下面案例以说明：
【案例】某建设单位欲新建一厂房工程，于2010年11月将工程公开招标，招标时，建设单位提供了图纸和工程量清单，招标文件中注明：“招标人不能保证所提供的工程量清单中清单列项的完整性和分部分项工程量的准确性。各投标人应在研究本招标文件、合同图纸、相关的工程技术规范文件及施工方案的基础上，按照GB50500-2008对招标人提供的工程量清单进行校核。投标人在校核过程中发现存在±5%以内的差距时，投标人不得进行调整，在综合单价的风险费用中考虑。在±5%以外，应在招标答疑前，以书面形式通知招标人进行复核，否则视为认可招标人的工程量。招标人最终确认的工程量为投标报价的依据。各投标人须严格按照最终确认的工程量清单给出投标报价，除洽商、变更外，结算时工程量不能调整。”某施工单位依据工程量清单投标并中标。2010年12月，建设单位与施工单位签订《建设工程施工合同》，合同约定施工单位的施工范围为图纸内的全部施工内容，合同价款为固定单价方式，总价4000万元，并约定工程量非经设计变更新增工程，不得调整。合同的组成及解释顺序约定为：
1、合同协议书；
2、中标通知书；
3、招标文件及其附件；
4、本合同专用条款；
5、本合同通用条款；
6、图纸；
7、工程量清单；
8、投标书及其附件；
9、标准、规范及有关技术文件。
施工过程中，施工单位发现工程量清单中的墙面涂料工程量少计算了近4000平方米（约占总面积的40%），价款约100万元，施工单位遂多次找建设单位协商，要求按照08清单计价规范的规定，以投标报价书和实际工程量按实结算该部分工程价款，但遭到建设单位的拒绝。双方诉至法院，最终，施工单位不得不让步，承担大部分损失，双方调解结案。
依据08版《建设工程工程量清单计价规范》3.1.2条规定：采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。4.5.3条规定：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。单从08计价规范的规定来看，施工单位有权要求工程量按实调整，但是正如上文中阐述的，《建设工程工程量清单计价规范》仅仅为部门规章，其对发、承包双方的民事行为并无强制效力。当施工合同约定与08计价规范不一致时，施工单位理应继续履行合同约定，在本案中，双方的合同约定清楚、明确，除设计变更引起的工程量增加减外，施工单位应当按照合同约定的工程量主张工程价款结算。
新清单计价规范中的默认条款对发、承包双方是否有强制效力？
新清单计价规范吸收了大量部门规章、建设工程施工合同示范文本中的默认条款，广泛涉及工程计量、合同价款调整、合同价款中期支付、竣工结算与支付等内容，其中很多默认条款的规定对于承包人保护自身权益具有重大意义。例如 ：“11.1.4发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内，不审核竣工结算或未提出审核意见的，视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕”。该规定吸收了《建设工程价款结算暂行办法》的规定，有利于促使发包人按时审价。但是，上述默认条款要对发、承包双方发生效力的话，还需符合一定的要件。
1、默认条款的生效，必须由发、承包双方约定将上述默认条款作为合同的内容或组成部分。
一般来说，民事主体之间的默认行为需要得到法律的认可，需要该默认行为符合法律的明确规定或双方的明确约定。上文已经提到，新清单计价规范不是法律范畴，对发、承包双方无强制效力，即只有在发、承包双方约定了类似新清单计价规范中的默认条款时，该默认条款才会对双方发生效力。如承包双方未在合同中明确约定发包人延期审价视为默认承包人的送审价的话，承包人仅凭单方提出：“请贵司于28天内审核完毕，逾期未审核完毕或提出审核意见的，视为对我方的竣工结算资料的认可”的，该要求对发包人并无约束力。
2、发、承包双方还应当按照合同约定履行送达义务，并注意保存此类证据。
这也是众多施工企业和项目管理人员未能引起重视的地方，《建设工程施工合同（GF—1999—0201）》通用条款中就已经存在10处默认条款，很多默认条款对于施工单位而言是极其有利的，但是依然存在大量施工企业未能运用起这些默认条款的情况，主要原因在于施工企业疏忽了保存相关的送达证据，例如工期顺延情况后14天内，承包人未能按约提供工期顺延报告或者仅仅为口头通知，当双方因工期产生纠纷时，承包人往往会因为无法证明已经向发包人出具书面报告而丧失工期索赔权利。
承包人可以根据工程的具体特征，将新清单计价规范作为合同组成部分或明示的法律法规规定，有效保护自身的权益。
总体而言，新版清单计价规范相较于08版，进一步明确了发、承包双方各自的职责，更加贴近当前建筑市场情况，提供了大量的量化条款，更加注重保障承包人权益。但是作为部门规章，新版清单计价规范的执行，更多的是依靠建设主管部门在招投标过程中的行政监管，对于发、承包双方的民事行为，其不具有强制效力，若发、承包双方在施工合同中未能明确将清单计价规范作为合同组成部分或明示的法律法规制度中，承包人仍然很难依据清单计价规范的规定来维护自身权益。现在越来越多的发包人会利用自身的强势地位，在招投标过程及施工合同签订过程中，加入规避自身的工程量风险及价款结算风险的条款。同样的，作为承包人，也完全可以通过施工合同的约定，将《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》等部门规章作为维护自身权益的利器。